Circunstância agravante de aplicação obrigatória?

Uma análise da aplicação da agravante constante do Artigo 61, inciso II, alínea J do Código Penal.

Sabe-se que o sistema de dosimetria da pena constitui-se de três fases.

A primeira perpassa pelos vetores do artigo 59 do Código Penal, na segunda etapa analisa-se as circunstâncias que agravam ou atenuam a pena, conforme artigo 61 e seguintes do Código Penal. Por fim na terceira fase analisam-se causas especiais de aumento e diminuição, como por exemplo a tentativa.

No que diz respeito as agravantes constantes do artigo 61 do CP tem-se debatido intensamente perante os Tribunais a aplicação da agravante constante do inciso II, alínea J.

A referida agravante conforme expressa redação da lei aduz que:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

[...] II - ter o agente cometido o crime:

[...] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

Assim, com base no dispositivo acima inúmeras denuncias tem sido ofertadas com a indicação da referida agravante, uma vez que o País encontra-se no estado de calamidade pública decorrente do COVID-19.

Nesse sentido o questionamento que se faz é: A referida agravante incide em todo e qualquer crime enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia?

Não, conforme vem decidindo os Tribunais a referida agravante exige um nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta do agente. Nesse sentido já vem decidindo o Tribunal de Justiça de São Paulo, confira-se:

"[...] não restou devidamente comprovado nos autos que o réu se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia da Covid-19"

Ainda que haja inegável dissenso entre os Tribunais o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o tema, confira-se:

Com efeito, tal como posto na decisão agravada, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

Fonte:

STJ. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 655.339 - SP (2021/0091872-1).https://www.conjur.com.br/2021-fev-19/nexo-causal-agravante-crime-pandemia-afastada